En toda contratación, con independencia de su objeto, existen tres etapas bien diferenciables, que es la oferta con su correspondiente propuesta, la aceptación y el perfeccionamiento del contrato.
Sin entrar en las discusiones o en la exposición doctrinaria sobre la naturaleza jurídica o la tipificación de los contratos, y en el caso del contrato de medicina prepaga en particular, el presente informe se centrará en la regulación normativa que rige para este tipo de contratos, sobre la regulación existente en materia de firma electrónica y, como consecuencia de lo anterior, las fortalezas y debilidades de la implementación del contrato electrónico para el servicio de medicina prepaga.
A su vez, el tema es muy amplio que amerita hacer un análisis de las distintas tipologías y modalidades contratación electrónica, que pueden hacer al sentido interpretativo en la forma en que el usuario expresa su voluntad de adherir o no y de las distintas consecuencias jurídicas que se pueden derivar, sin embargo, nos limitaremos a las cuestiones esenciales como es la validez o no de la firma electrónica y de algunas de las consecuencias jurídicas que pueden derivarse de la misma.
Recordamos que, a pesar de todos los vacíos legales existentes a casi diez años de la promulgación de la Ley 26682, de empresas de medicina prepaga, cuyo objeto ha sido el de establecer “…el régimen de regulación de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud contemplados en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661…”; considerando como empresas de medicina prepaga a toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa. (Art. 2º, de la citada Ley).
Los contratos de medicina prepaga quedan alcanzados por las prescripciones establecidas en la ley 24.240 y el Código Civil y Comercial de la Nación, en particular en lo regulado en los contratos de consumo, por lo tanto, estos contratos se rigen por la Ley de Defensa del Consumidor, el Código Civil y Comercial y por la norma específica en materia de medicina prepaga, es decir la ley 26.682.
El sentido, de la cita normativa del párrafo anterior obedece a que si bien por sus características es un tipo de contrato específico, las presunciones que establece la Ley de Defensa al Consumidor, hace que las normativas dictadas en particular deba integrarse a esta ley, como también (y ello en razón al vacío legal) deba integrarse la interpretación de los contratos en el sentido más favorable al usuario o en un sentido contrario a quien estableció las condiciones de la adhesión al contrato, tal es así que el Artículo 4º de la Ley 24240, es deber del prestador brindar al consumidor, en forma cierta y objetiva, una información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre los alcances del servicio.
Ahora se analizará lo respecto a las formas de suscripción de los contratos reconocidos en nuestra legislación civil y comercial, destacando que a la fecha los Organismos con competencia en la regulación de contratos de Empresas de Medicina Prepaga (Superintendencia de Servicios de Salud, Secretaría de Comercio Interior, Secretaría de Defensa de la Competencia y la Secretaría de Defensa del Consumidor) han dictado una normativa que permita la suscripción de contratos en forma electrónica.
Respecto a la firma, nuestra legislación distingue tipos de firma:
Firma Manuscrita, esta es la modalidad tradicional de suscripción de los contratos, siendo definida por nuestro Código Civil y Comercial como aquella en “el nombre del firmante o en un signo”. Este artículo no detalla si la firma debe realizarse sobre un papel o si se considera firma a la realizada en un panel de firma. Sin embargo, en el segundo párrafo del artículo se hace referencia a que en los documentos generados por medios electrónicos el requisito de firma solamente se encuentra satisfecho mediante la firma digital.
Podrían darse dos interpretaciones al respecto: la firma siempre que consista en el nombre del firmante o en un signo puede realizarse tanto en papel como en un panel; o la firma a la que hace referencia el primer párrafo del artículo 288 del CCC es en papel y en cambio, el segundo párrafo se referiría a documentos electrónicos y, en tal caso, la firma solamente se encontraría cumplida cuando exista firma digital. Sobre este aspecto no existe un criterio uniforme, en razón a que hay operaciones electrónicas que están reguladas y flexibilizan los criterios de firma electrónica, estableciendo las presunciones y tutela legal para las partes intervinientes, por ejemplo, comercio electrónico.
La más utilizada en el ámbito de la actividad estatal (mediante la utilización de expedientes electrónicos, documentos electrónicos, firmas electrónicas, firmas digitales, comunicaciones electrónicas y domicilios electrónicos, en todos los procesos judiciales y administrativos que se tramitan ante la Administración Pública Nacional y el Poder Judicial de la Nación, con idéntica eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales), la firma digital electrónica (contemplado en la Ley 25506) es definida como el resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma. Conforme surge de la Ley de Firma Digital, la firma digital cuenta con la misma validez jurídica que la firma manuscrita; presunción de autoría, pues -salvo prueba en contrario- se presume que pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma; y presunción de integridad, toda vez que se presume que el documento digital que lleve inserto una firma digital no ha sido modificado desde la inclusión de la firma digital.
En este sentido, si bien el concepto de documento firmado digitalmente equivale funcionalmente al de un documento con firma manuscrita, en rigor, la Ley de Firma Digital le otorga una categoría intermedia entre instrumentos públicos e instrumentos privados, pues al existir una inversión en la carga probatoria que surge de las presunciones legales de autoría e integridad, el documento firmado digitalmente acaba por asimilarse más a un instrumento público que a uno privado. Sin embargo, y a los fines de su validez, la firma digital debe surgir de un certificado digital emitido por un certificador licenciado, y a su vez, el certificado debe estar vigente.
El certificado digital es el “documento digital firmado digitalmente por un certificador, que vincula los datos de verificación de firma a su titular”, mientras que un certificador licenciado es aquella persona física o jurídica que ha recibido del ente licenciante una licencia al efecto. Destacándose que a la fecha no existe entidad certificante reconocido para la suscripción de contratos de servicios de medicina prepaga. En nuestra legislación existe una Entidad Certificante que autoriza a las demás entidades (públicas o privadas) para emitir certificados digitales válidos dentro de un determinado ámbito, por ejemplo, AFIP (CUIT / Clave Fiscal) y ANSES (CUIL / DNI).
Por último, y la más utilizada es la firma electrónica, la cual es definida por nuestra legislación como “el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de los requisitos legales para ser considerada firma digital”.
Si bien en la práctica es similar a la firma digital (ya que ambas implican la encriptación de información que identifica al firmante), la firma electrónica no requiere de la emisión de un certificado digital por un certificador licenciado, lo cual trae aparejada la falta de presunción respecto de la autoría del documento y la integridad del mismo. Es por esto que, conforme fue mencionado en párrafos anteriores, de acuerdo con lo regulado por el Código Civil y Comercial la firma electrónica no satisface el requisito de la firma manuscrita para los documentos privados.
En la práctica, esta modalidad de firma es la más utilizada en el comercio electrónico, habiéndose dictado normativas, jurisprudencia y dictámenes de los Organismos con competencia, tendientes a tutelar al consumidor en la reparación de daños, en la adopción de políticas de extensión de garantías o devolución de las sumas abonadas o seguro de reposición de mercaderías, sobre la premisa de la responsabilidad solidaria de los actores intervinientes en la cadena de comercialización y distribución.
En lo que hace al perfeccionamiento del contrato de servicios de medicina prepaga, entendiéndose como aquel en los que una empresa especializada se obliga a prestar el servicio de asistencia médica a un persona o grupo de usuarios determinados (contratación corporativa) recibiendo como contraprestación el pago de una suma de dinero, que generalmente es periódico, nos lleva a la a una situación de incertidumbre sobre la voluntad real del contratante de entender las condiciones particulares del mismo, sobre el entendimiento de su deber de no falsear los datos u omitir información en su declaración jurada de salud, y una vez allanados estos obstáculos y a pesar de la manifestación de su voluntad de adherir a esos contratos, puede ocurrir que el documento sea desconocido por el usuario, recayendo en quien predispuso el contrato electrónico demostrar la integridad y autoría por otros medios, destacando que en el caso de omisión de la declaración jurada a pesar del incumplimiento, surgen derechos en favor del asociado, con independencia de una resolución administrativa o resolución judicial a favor de la Prepaga.
Como se hiciera referencia en apartados anteriores, se destaca para tener en consideración que las diversas Autoridades de Aplicación (Superintendencia de Servicios de Salud, Secretaría de Comercio Interior, Secretaría de Defensa del Consumidor), cada una dentro del marco de su competencia y jurisdicción no llevan registro de los contratos manuales con firma manuscrita u ológrafa que suscriban los asociados y/o usuarios con las Empresas de Medicina Prepaga, siendo responsabilidad de las mismas resguardar la documentación por medios manuales o electrónicos por el plazo de ley, sin perjuicio de las obligaciones y responsabilidades emergentes del mismo.
A su vez, lo Organismos con competencia directa (como los señalados en el párrafo precedente), como la ANSeS, AFIP y, en un sentido más extensivo, el Ministerio de Salud, no cuentan con protocolos informáticos para la validación de las firmas como firmas digitales electrónicas, a los fines que un particular pueda utilizarla a los fines de la suscripción de un contrato, sea tanto como oferente como consumidor, en una vinculación por prestaciones de servicios de empresas de medicina prepaga.
Se hace especial énfasis en la importancia en la ausencia de las normas jurídicas que reconozcan la validez de esta forma de suscripción de contratos de medicina prepaga en razón a la seguridad y a la certidumbre jurídica, poco característica, para esta modalidad contractual siendo ejemplo de ello, lo referente a la rescisión contractual en forma virtual, destacando muy sucintamente este aspecto, con el fin de demostrar dos cuestiones: la primera la necesidad de la voluntad política de regulación y dictado de una norma jurídica que respalde esa voluntad en pos de la tutela jurídica efectiva para las partes, y como segunda cuestión que no es privativo de la Superintendencia de Servicios de Salud, la regulación de este tipo de contratos y, menos aún el deber de notificación y registración de estos contratos sean en forma manual como digital, hacia una Gerencia o Área específica, en razón a que no existe normativa que delegue tal función.
Sobre la rescisión de los contratos de medicina prepaga, en virtud de la Disposición Nº 472/2019 de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor incorporó el servicio de medicina prepaga a los comprendidos por la resolución 316/2018 de la Secretaría de Comercio, mediante la cual se establece que los proveedores de servicios que posean páginas web y cuya actividad quede alcanzada por esta norma, deberán tener a simple vista y en el primer acceso, el «link» mediante el cual el consumidor, podrá solicitar la baja del servicio contratado.
Recordemos que la Resolución Nº 316/18 de la Secretaría de Comercio incorporó un nuevo instrumento a los usuarios de los servicios de telefonía fija; telefonía móvil, acceso a Internet y de radiodifusión por suscripción, para solicitar la baja de un servicio contratado, a la cual se le agregó el servicio de medicina prepaga por disposición 472/2019 de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, siendo su fundamento la facultad de rescisión previsto en el Artículo 10 ter de la ley 24.240, que expresamente establece: “…cuando la contratación de un servicio. Incluidos los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica, electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del consumidor o usuario mediante el mismo medio utilizado en la contratación…”.
Como se ha indicado en los párrafos anteriores, la simple firma digital sin ningún tipo de certificación o proceso de validación, si bien constituye un principio de prueba electrónica la misma no hace a la validez de la firma pudiendo el eventual asociado desconocer la misma, plantear su nulidad en cualquier momento, siendo deber de la Empresa de Medicina Prepaga aportar los elementos de prueba que haga a su derecho sobre la verosimilitud de la misma, con especial consideración sobre la suscripción de la Declaración Jurada de preexistencias y la vastísima jurisprudencia y dictámenes administrativos sobre el sentido de la interpretación de los contratos, la obligación de las Prepagas de demostrar la falsedad de los datos consignados por el asociados y, en un extremo, el dictado de medidas cautelares que obligan a las EMP a la cobertura de la prestación, con independencia de la falsedad de la declaración jurada.
