La necesidad de garantizar el acceso a la justicia a todas
las personas ha sido móvil en los distintos procesos de reforma judicial donde
se ha incentivado la utilización de los denominados métodos alternativos de
resolución de conflictos.
Dentro de la problemática para la resolución del conflicto,
tanto el legislador como los distintos Organismos con injerencia sobre la
materia, no han asumido frente a la necesidad de celeridad en los
procedimientos, la incorporación la tutela legal para accionar en la materia
sobre cuestiones referentes a prestaciones médicas y cobertura farmacéuticas,
limitando el accionar y los derechos de los usuarios de los sistemas y
subsistemas de salud.
Así, la lentitud de los procesos, su excesivo formalismo y
su carácter manifiestamente adversarial se configuran como características de
procedimientos administrativos y de procedimientos judiciales anacrónicos,
despersonalizados y carentes de un fundamento científico tendientes para sentar
precedentes en la constante evolución de las tecnologías sanitarias y
farmacéuticas.
En este contexto la inserción de la mediación en materia
sanitaria aparece, a priori, como un mecanismo que puede dar
respuesta a una necesidad ciudadana con herramientas efectivas y asumiendo la
necesidad y obligatoriedad de la mediación en salud, y su establecimiento como
requisito previo, no debería limitarse exclusivamente a la búsqueda de un
acuerdo tendiente a evitar una demanda
para la reparación e indemnización de perjuicios, situación que atento a
la complejidad de la materia no se suele resolver por la instancia prejudicial,
por el contrario debe ser ser comprensivas de aquellas cuestiones susceptibles
de acordarse y buscar la justa recomposición para las partes, como presupuesto
para que constituya un requisito previo a accionar judicialmente.
Al establecer la mediación como un mecanismo colaborativo
como una obligación ineludible e imperativa, el rol de la voluntad, de la
libertad de iniciativa de someterse al proceso y de la amplitud de consenso
entre las partes, encuentra fundamento en la intención del legislador de
permitirles a los interesados la gestión de su conflicto en sede extrajudicial,
con el objetivo de brindar soluciones como mayor celeridad y amigables para las
partes intervinientes.
Sin embargo, atento a
la naturaleza jurídica y el carácter obligatorio de la mediación, cabe
preguntarse si es ésta la herramienta o medio procesal más pertinente para la
solución de todo conflicto por falta de prestaciones a cargo del Sistema de
Salud. Para intentar dar respuesta a este interrogante debemos tener en
consideración los antecedentes y etapa del conflicto, para que esta forma su
resolución, no se transforme en una mera formalidad legal, desvirtuando su
finalidad de lograr la composición de las relaciones conforme la tutela legal
efectiva de los derechos, deberes y obligaciones de las partes.
Será ante esta situación,
si el proceso será viable pudiendo las partes en cualquier momento de
expresar su voluntad de no continuar con el procedimiento, e incluso, fijada la
primera audiencia y constatada la incomparecencia de una o de ambas partes,
-sin perjuicio de supuestos justificados -, se podrá cerrar esta instancia
preliminar obligatoria, asentándose en el acta se levantará acta dicha
situación.
Destacamos, en referencia a la mediación en materia de salud
lo referente a la comparecencia del requirente, su particularidad en la cual
muchas veces el usuario / beneficiario, quien reviste el carácter de paciente y
en lo que a legitimación activa se refiere,, en el estado actual de la
normativa la exigencia es que sea personal o por medio de representante legal
en los casos que corresponda, no obstante, se debería permitir que los
intervinientes puedan designar a un apoderado con facultades expresas para transigir.
Otro aspecto a tener en consideración en razón a la
sensibilidad de la información que pueda surgir de las audiencias, como la
tutela legal al usuario como paciente es el principio de confidencialidad,
siendo principio el secreto de todas las declaraciones y actuaciones de la
mediación, sin perjuicio que los instrumentos públicos o privados que se hayan
acompañado estarán sujeto en su uso y valor probatorio en juicio conforme las
normas procesales específicas.
Una última consideración respecto del procedimiento de
mediación, es la libertad de las partes para llegar a un acuerdo y a la forma
de cumplirlo, debiendo el mediador, al igual que en cualquier otro proceso de
resolución de conflicto, con las limitaciones vigentes en materia de los
derechos del paciente, labrar un acta en el que deja constancia de los términos
pactados, acta que producirá jurídicamente los mismos efectos de un acuerdo
que, a diferencia de otras materias, sea susceptible de homologación
administrativa ante la Autoridad Competente con la presunción de legalidad y
ejecutoriedad de todo acto administrativo, sin que en este caso exista una
instancia objetiva de revisión por parte de los tribunales de justicia, como
ocurre por ejemplo con buena parte de las mediaciones en materia de familia.
Agradecemos
su lectura. Dr. Juan Maximiliano Verón.